خلاصه مقاله در یک نگاه
اگر اجتهاد فقط بر احکام ثابت تکیه کند، شریعت در برابر نیازهای روزمره جامعه ناتوان میماند. نویسندگان برای کشیدن مرز میان عناصر ثابت و متغیر سراغ نظریه «منطقهالفراغ» میروند و میپرسند: آیا کلیات حقوق قراردادها و بهطور خاص قراردادهای اداری در این حوزه قرار میگیرند؟
نتایج کلیدی مقاله
- منطقهالفراغ حوزهای است که موضوعاتش ذاتاً متغیرند؛ شارع حکم تفصیلی ثابت درباره آن نداده و تدوین قواعدش را به حاکم اسلامی هر دوره سپرده است.
- سه مؤلفه آن: رابطه انسان با طبیعت، نبود قواعد تفصیلی ثابت در شرع، و اباحه ناشی از فقدان قانون بهعنوان حکم کلی.
- مباحث حقوق قراردادها دو دستهاند: دستهای با پیشینه فقهی مفصل که جایگاهشان محل اختلاف نظر است، و دستهای نوپدید (مثل بیمه، شروط غیرمنصفانه و حق انصراف مصرفکننده) که همه مؤلفههای نظریه را دارند.
- قراردادهای اداری به دلیل نداشتن پیشینه فقهی تفصیلی و داشتن همه مؤلفهها، در منطقهالفراغ جای میگیرند و اختیار وضع قواعد آنها با حاکم و ولیامر است.
- فایده عملی: مقنن برای هر مسئله نوپدید لازم نیست دنبال مؤیدات فقهی بگردد و میتواند سریعتر قانونگذاری کند.
مسئله: عناصر ثابت و متغیر در اجتهاد
مقاله یادآوری میکند که رسالت اجتهاد در جهان امروز این است که دین را در همه زمانها و مکانها توانمند نگه دارد. برای این کار مجتهد باید میان عناصر ثابت و متغیر تفکیک کند و برای این تفکیک به معیاری دقیق نیاز دارد.
علمای اهل سنت و تشیع هر یک راهی پیشنهاد کردهاند: محمد عبده و رشیدرضا بر نصوص شرعی، حکمت تشریع و قواعد عامه تکیه کردند؛ گروهی از اهل سنت مقاصد شریعت را از منابع فقه شمردند؛ و در میان شیعه، نایینی میان احکام منصوص و غیرمنصوص تفکیک کرد، علامه طباطبایی احکام جزئی حوادث جاری را از اختیارات حاکم دانست و امام خمینی حکومت را خود منبعی برای صدور احکام اولیه معرفی کرد. وجه تمایز شهید صدر این است که حوزهای مشخص را با مؤلفههایی معین تبیین و تحدید میکند.
نظریه منطقهالفراغ چیست؟
شهید محمدباقر صدر در بخش پایانی کتاب «اقتصادنا» و در بحث آزادی مداخله دولت در اقتصاد اسلامی، این عنوان را به کار برد. به تعبیر ایشان، منطقهالفراغ حوزهای است که به سبب ماهیت متطور موضوعاتش، شارع در آن حکم ثابت صادر نکرده و وضع قواعد تفصیلی متناسب با مصالح و مقتضیات زمان و مکان را در چارچوب ضوابطی معین بر عهده حاکم اسلامی و ولیامر هر دوره گذاشته است. نقطه مقابل آن «منطقه ثابت» است که موضوعات و احکامش در همه ادوار بدون تغییر میماند.
سه مؤلفه منطقهالفراغ
- رابطه انسان با طبیعت. به نظر صدر، رابطه انسانها با یکدیگر قواعد ثابتی میطلبد، اما رابطه انسان با طبیعت (هر آنچه بیرون از انسان است) با پیشرفت علم و فناوری و افزایش سیطره بشر تغییر میکند و قواعد متغیر میخواهد.
- نبود قواعد تفصیلی ثابت در شرع. اگر حکم ثابتی بر موضوعات متطور این حوزه بار شود، با اهداف کلی شریعت یعنی «عدالت» و «ارتزاق» ناسازگار میشود. مثال صدر احیای زمین موات است: حکم صدر اسلام (مالکیت آبادکننده) در دوران ماشینآلات سنگین میتواند به تصاحب زمینهای بسیار توسط صاحبان ابزار مدرن و محرومیت دیگران بینجامد.
- حکم کلی، اباحه ناشی از فقدان قانون. با تکیه بر تفکیک شیخ انصاری میان اباحه تشریعی (که شارع صریحاً مباح کرده) و اباحه ناشی از نبود حکم، صدر میگوید حکم کلی منطقهالفراغ از نوع دوم است. اگر اباحه تشریعی بود، منع ولیامر به معنای حرام کردن حلال خدا میشد و مشروع نبود.
از این سه مؤلفه دو نتیجه به دست میآید: نظریه به مرحله تشریع و تقنین مربوط است نه اجرا؛ و چون شارع در این حوزه حکم نخستین نداده، حکم ولیامر همان حکم اولیه به شمار میآید. صدر همچنین معتقد است احکامی که پیامبر و ائمه در شأن حکومتی خود درباره چنین موضوعاتی صادر کردهاند موقتی است و این تفکیک نیازمند شناخت دقیق شئون سهگانه معصومین (تبلیغ، حکومت و قضاوت) است.
چگونه امکان وجود چنین حوزهای اثبات میشود؟
نویسندگان سه قضیه را پایه اثبات میدانند: رابطه انسان با طبیعت متغیر است؛ وضع قانون ثابت در این حوزه ممکن نیست، چون احکام ثابت متناهیاند و موضوعات این حوزه نامتناهی؛ و وقتی شارع قاعدهای وضع نکرده، تنها راه باقیمانده واگذاری مدیریت آن به خود بشر یعنی حاکم اسلامی هر دوره است. از نظر نقلی، به روایاتی مانند «علینا إلقاء الأصول و علیکم التفریع» و به آیه اطاعت از اولیالامر (نساء، ۵۹) اشاره میشود.
مقاله یک اشکال مهم را هم مطرح میکند: آیا این نظریه با ماندگاری «حلال و حرام محمد (ص) تا روز قیامت» تعارض ندارد؟ پاسخ صدر این است که آن روایت ناظر به منطقه ثابت است و در برابر رأی و قیاس بیضابطه صادر شده است. دو مسئله باز هم در مقاله آمده: صدر روشن نکرده که احکام ولیامر در این حوزه «شرعی» به شمار میآیند یا نه (که به دو تلقی «دین حداکثری» و «دین حداقلی» میانجامد)، و نویسندگان ادعا میکنند برخی احکام ثابت مانند نماز رو به قبله در پرواز یا روزه در مناطق قطبی نیازمند بازاندیشیاند.
کلیات حقوق قراردادها در پرتو این نظریه
نویسندگان مباحث حقوق قراردادها را به دو دسته تقسیم میکنند و درباره هر دسته جداگانه داوری میکنند.
دسته اول: مباحث دارای پیشینه فقهی مفصل
شرایط عمومی صحت عقود، اصالةاللزوم، اصالةالصحة، نسبی بودن قراردادها و تلف مبیع قبل از قبض از این دستهاند؛ فقها درباره هر یک صفحات بسیاری نوشته و با استناد به آیات و روایات دنبال حکم شارع بودهاند. مقاله دو دیدگاه را کنار هم میگذارد:
دیدگاه نخست: منطقه ثابت
چون فقها با استناد به ادله شرعی به حکم شارع رسیدهاند، این مباحث احکام ثابت دارند و حاکم اسلامی نمیتواند آنها را تغییر دهد.
دیدگاه دوم: منطقهالفراغ
احکام استنباطشده (جز آنچه بر آیات قرآن استوار است) موقتی و مختص همان دوراناند. روایات هم میتوانند ناظر به شأن حکومتی معصومین باشند؛ اختلاف فقها و صراحت نداشتن ادله نیز نشان میدهد شارع حکم ثابت و صریحی نداده است.
دسته دوم: مباحث نوپدید و فاقد پیشینه فقهی
این دسته محصول پیشرفت علم و فناوری و نیازهای تازه بشرند و در کتب فقهی تحلیل تفصیلی نشدهاند. نمونههایی که مقاله مثال میزند:
- عقد بیمه: فقهای معاصر پس از رد مطلق و سپس تفسیر آن به هبه، صلح و ضمان، در نهایت آن را ذیل اصل آزادی قراردادی پذیرفتند و قوانین بیمه در ایران تصویب شد.
- شروط غیرمنصفانه: پس از انقلاب صنعتی و رواج قراردادهای الحاقی مطرح شد و در ایران نخستینبار در قانون تجارت الکترونیکی (۱۳۸۲) مقرر شد.
- نفع متوقع در خسارات قراردادی: ابتدا به دلیل ممنوعیت مطالبه عدمالنفع نفی میشد و اخیراً برخی حقوقدانان با استناد به قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۷۸ آن را پذیرفتهاند.
- حق انصراف مصرفکننده: در معاملات از راه دور دستکم هفت روز کاری برای انصراف بدون جریمه در قانون تجارت الکترونیکی پیشبینی شده است.
چون موضوع این مباحث بیرون از انسان (طبیعت) است، شارع دربارهشان حکم صریحی نداده و فقها هم آنها را استنباط نکردهاند، نویسندگان همه مؤلفههای منطقهالفراغ را در آنها جمع میبینند. فایدهاش این است که برای مثال لازم نیست بیمه را به هبه یا صلح برگردانیم، شروط غیرمنصفانه را با «تلقی رکبان» قیاس کنیم، یا حق انصراف را زیر یکی از خیارات ببریم؛ مرحله جستوجوی مؤیدات فقهی حذف میشود و سرعت قانونگذاری بالا میرود.
قرارداد اداری چیست و چه تفاوتی با قرارداد خصوصی دارد؟
در حقوق ایران معیار دقیقی برای تشخیص قراردادهای اداری تعیین نشده، اما مقاله تعریف رایج را میآورد: قراردادی که یک سازمان اداری (یا نماینده آن) با شخص حقیقی یا حقوقی برای انجام خدمتی مربوط به منافع عمومی و طبق احکام خاص (ترجیحی، امتیازی یا حمایتی) میبندد و رسیدگی به اختلافات آن در صلاحیت دادگاههای اداری است. از این تعریف چهار عنصر برمیآید: حضور یک شخص حقوق عمومی، هدف تأمین خدمات یا منافع عمومی، حاکمیت مقررات ویژه بر انعقاد و اجرا، و مرجع اختصاصی رسیدگی.
نویسندگان با این دیدگاه که قرارداد اداری از نظر ماهیت با قرارداد خصوصی تفاوتی ندارد مخالفاند. به نظر آنان دولت وقتی هزینههای جاری را تأمین میکند مانند طرف قرارداد خصوصی عمل میکند، اما در اجرای طرحهای عمرانی و تأمین کالا یا خدمات عمومی، مقررات خاصی که دولت را در موقعیت ممتاز قرار میدهد بر همه مراحل قرارداد حاکم است و ماهیت قرارداد را دگرگون میکند.
| ویژگی | قرارداد خصوصی | قرارداد اداری |
|---|---|---|
| آزادی قراردادی | تنها محدود به قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه (مواد ۱۰ و ۹۷۵ قانون مدنی) | مقام اداری در انتخاب طرف قرارداد آزاد نیست و باید قرارداد را کتبی و در فرمهای خاص تنظیم کند |
| نسبی بودن | اثر عقد فقط درباره طرفین است و تعهد به ضرر شخص ثالث پذیرفته نیست | به اقتضای منافع عمومی، میتوان تعهداتی به نفع یا ضرر طرفین یا اشخاص ثالث ایجاد کرد |
| لزوم اجرا | عقد برای هر دو طرف به یک اندازه لازمالاتباع است | دولت میتواند شروط را یکجانبه تغییر دهد یا قرارداد را فسخ کند |
| تشریفات | اصل بر رضایی بودن است و شکل خاصی لازم نیست | اصل بر تشریفات است و تراضی باید از مسیر مناقصه یا مزایده حاصل شود |
چرا قراردادهای اداری در منطقهالفراغ جای میگیرند؟
مقاله ابتدا زمینه تاریخی را توضیح میدهد: دولت به معنای امروزی و وظایف گسترده آن در تأمین خدمات عمومی، در زمان شکلگیری فقه شیعه وجود نداشت. بحث حکومت و ولایت در فقه بیشتر ذیل متاجر و مکاسب یا امور حسبیه آمده و چون تاریخ شیعه جز در دورههایی کوتاه بدون حکومت گذشته، احکام تفصیلی اداره حکومت پرورده نشده است. به همین دلیل با استناد به احکام اولیه و ثابت نمیتوان قواعد نوین حاکم بر قراردادهای خدمات عمومی را تدوین کرد.
سپس سه استدلال بر پایه مؤلفههای صدر آمده است:
- رابطه انسان با طبیعت: قواعد قراردادهای اداری در زمانها و مکانها فرق میکند، چون رابطه دولت و شهروندان با نیاز مردم و نوع حکومت تغییر میکند.
- نبود حکم ثابت شارع: قانونگذار به دلیل مصالح عمومی، شروط ترجیحی را به نفع سازمان اداری مقرر میکند تا عدالت و ارتزاق افراد تأمین شود. چون اینها همان اهداف اصلی شریعت است، میتوان نتیجه گرفت شارع به دلیل ماهیت متطور این حوزه از صدور حکم خودداری کرده است.
- اباحه ناشی از فقدان قانون: در آیات و روایات درباره این مسائل تعیین تکلیف نشده، چون در آن زمان مطرح نبودهاند؛ پس حکم آنها اباحه ناشی از نبود حکم شارع است.
نتیجهگیری
نویسندگان نتیجه میگیرند که با رعایت دقیق مؤلفهها و شناسایی موضوعات مشمول، مقنن میتواند در مرحله تقنین و بدون نیاز به استنباط مؤیدات فقهی (که اغلب به دلیل جستوجو در کتب متعدد زمانبر است)، قواعد مورد نیاز جامعه را سریعتر وضع کند. مباحث نوپدید قراردادها و قراردادهای اداری در منطقهالفراغ قرار میگیرند و مباحث دارای پیشینه تفصیلی فقهی، بسته به تفسیر، در منطقه ثابت یا منطقهالفراغ جای میگیرند.
دریافت متن کامل مقاله (PDF)
این صفحه خلاصهای از مقاله است. استدلالها، مثالها، پاورقیها و فهرست منابع کامل را در متن اصلی بخوانید.
دانلود فایل PDF مقاله اصلیپرسشهای متداول
منطقهالفراغ به زبان ساده یعنی چه؟
حوزهای از موضوعات متغیر که شارع برای آن حکم تفصیلی ثابت وضع نکرده و تدوین قواعد متناسب با مصلحت و نیاز هر دوره را به حاکم اسلامی سپرده است.
چه کسی نظریه منطقهالفراغ را مطرح کرد؟
این عنوان نخستینبار در آرای شهید محمدباقر صدر و در کتاب «اقتصادنا» درباره امکان مداخله دولت در اقتصاد اسلامی به کار رفت. مقاله یادآور میشود که محتوای مشابهی پیش از او یا همزمان با او نزد برخی علمای دیگر هم دیده میشود.
چرا قراردادهای اداری در منطقهالفراغ قرار میگیرند؟
چون به گفته نویسندگان، قواعد آنها با تحول رابطه دولت و شهروندان تغییر میکند، شارع حکم تفصیلی دربارهشان نداده و حکم نخستین آنها اباحه ناشی از فقدان قانون است؛ پس اختیار وضع قواعدشان با ولیامر است.
آیا این نظریه با «حلال محمد حلال تا قیامت» تعارض ندارد؟
بر پایه پاسخ صدر که در مقاله آمده، آن روایت ناظر به منطقه ثابت است و نظریه منطقهالفراغ درباره موضوعاتی است که ذاتاً متغیرند.
منبع و نحوه استناد
محقق داماد، سید مصطفی؛ نیازآبادی، مهدی؛ عرب، بهاره. «تأثیر نظریه منطقهالفراغ بر کلیات حقوق قراردادها با نگاهی خاص به قراردادهای اداری». فصلنامه تحقیقات حقوقی، دوره ۲۸، شماره ۱۱۱، پاییز ۱۴۰۴، صص ۱–۲۰.
تاریخ دریافت: ۱۳۹۸/۱۰/۱۰، تاریخ پذیرش: ۱۳۹۸/۱۲/۱۱. نویسندگان از دانشگاه شهید بهشتی و دانشگاه شاهد (تهران) هستند.
DOI: 10.48308/jlr.2020.184575.1518
وبسایت نشریه: lawresearchmagazine.sbu.ac.ir
